Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах - Кирилл Ратников

В зависимости от способа обозначения в документе управомоченного по нему лица ценные бумаги делятся на: именные (бумага составлена на имя определенного лица, например, акция, облигация) ордерные (бумага, составленная по приказу определенного лица, например, вексель) и на предъявителя (составлена на предъявителя бумаги, например, чек)101. Ценные бумаги также подразделяют на торговые (например, аккредитив, переводной вексель и чек), товарораспорядительные (например, коносамент, варрант) и инвестиционные (акции и их сертификаты, облигации, купоны акций и облигаций, инскрипции и депозитные и сберегательные сертификаты)102.

Классификация американских ценных бумаг. В праве США не получило теоретического закрепления разделение ценных бумаг по способу легитимации их держателя, являющееся основным критерием разграничения ценных бумаг, воплощенным в нормах Гражданского кодекса РФ.

При этом праву США в целом знакомо разделение ценных бумаг на именные, предъявительские и ордерные. Примером законодательного определения именных и предъявительских «инвестиционных ценных бумаг» (см. ниже) является Раздел 8—102 (l) (d) Единообразного торгового кодекса, в соответствии с которым документарная ценная бумага «считается именной, если в ней указано лицо, имеющее право на бумагу или на выраженные в ней права, и ее трансферт (передача от одного лица другому) регистрируется… в специальных книгах (реестре)». В свою очередь документированная ценная бумага считается бумагой на предъявителя, когда она выписана на предъявителя в соответствии с ее условиями, а не становится таковой на основе индоссамента103. Как отмечает профессор Винтер, теория права о ценных бумагах США не признает данную классификацию существенной104.

Обобщая научную литературу, можно сделать вывод о том, что теория права о ценных бумагах США подразделяет американские ценные бумаги на:

1) оборотные документы («negotiable instruments»);

2) инвестиционные бумаги («investment securities»);

3) «деривативные» и «гибридные» инструменты («derivative and hybrid instruments»);

4) «иные инструменты, имеющие инвестиционную ценность»105.

Остановимся на каждом из перечисленных видов американских ценных бумаг. Это позволит определить юридическую природу и основные характеристики АДА и АДР.

Оборотные инструменты. Американская теория ценных бумаг уходит корнями в право Великобритании. Именно в праве Великобритании право США заимствовало многие фундаментальные концепции и институты. Так, право США восприняло английскую теорию оборотных инструментов («negotiable instruments»), исторически берущую начало в законе «Об оборотных векселях» 1882 г.106 Как отмечает С. Н. Лебедев, в российской литературе «оборотный документ» иногда фигурирует в качестве общего понятия, распространяющегося не только на вексели, но и на многие другие виды ценных бумаг, включая товарораспорядительные, исходя из признака их оборотоспособности107.

Между тем, с точки зрения предметного содержания и нормативного регулирования, необходима дифференциация, поскольку в американском праве указанного общего понятия нет. В Главе 3 Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК), регулирующего «оборотные инструменты», речь идет о самостоятельной категории – свободно-циркулирующих платежно-расчетных средствах, являющихся заменителем наличных денежных средств или кредита в рамках коммерческого оборота.

Оборотные инструменты устанавливаются как безусловное обязательство или распоряжение уплатить (предъявителю или приказу) определенную сумму денег с процентами или без таковых, или с другими начислениями, которые были указаны в обязательстве или в распоряжении. К ним относят:

1) «ноут» (наиболее похож по своим характеристикам на простой вексель);

2) «драфт» (похож на российский переводной вексель);

3) четыре вида чеков (банковский чек, чек кассира, туристский чек и тратта, выписанная на банк и уплачиваемая по востребованию);

4) депозитный сертификат108.

Инвестиционные ценные бумаги. В Великобритании была заимствована и теория инвестиционных ценных бумаг. В США инвестиционные ценные бумаги регулируются Главой 8 ЕТК, Законами 1933 и 1934 г., а также корпоративным законодательством штатов (если речь идет об акциях, облигациях и других эмиссионных ценных бумагах). Глава 8 ЕТК содержит набор правил касательно передачи прав, конституирующих инвестиционную ценную бумагу, и их установления во взаимоотношениях эмитентов, собственников, приобретателей (включая добросовестных приобретателей) и кредиторов в части передачи прав, заявления требований, залогу, а также регистрации имущественного интереса («property interest»)109.

Инвестиционными являются «документированные» и «недокументированные» американские ценные бумаги, представляющие собой пай, участие или другой интерес в имуществе или предприятии эмитента, или обязательство эмитента. В первом случае они представлены документом («instrument»), выпущенным на предъявителя или в форме именного документа (Раздел 8—102 (1) (а) ЕТК). Во втором они не представлены документом, и их передача регистрируется в книгах (реестрах), которые ведутся в этих целях эмитентом или по его поручению (Раздел 8—102 (1) (b) ЕТК).

Как «документированные», так и «недокументированные» инвестиционные ценные бумаги должны, во-первых, относиться к тому виду, который является общепринятым на фондовых биржах или рынках, или общепризнанными в той сфере, в которой они выпущены или находятся в обращении в качестве способа инвестирования, и, во-вторых, выпускаться сериями или классом, или по своим условиям могут быть разделены на классы или серии паев, участий, интересов или обязательств.

В. А. Белов определяет инвестиционные бумаги в российском праве как денежные ценные бумаги, являющиеся предметом массовых выпусков (эмиссий) и удостоверяющие право их держателей на единовременное периодическое получение дохода с их номинальной стоимости, величина которого определяется либо размером прибыли (дохода), полученного эмитентом в расчете на каждую ценную бумагу, либо содержанием принятого эмитентом обязательства. В. А. Белов далее уточняет, что «такое выделение инвестиционных ценных бумаг носит условно-юридический характер», так как основным критерием классификации ценных бумаг в российской юридической теории является способ легитимации их держателя110. Понятие инвестиционных ценных бумаг в праве США и в теории права ценных бумаг России имеет много общего.

Важно отметить существенное сходство между определением «инвестиционных ценных бумаг» в ЕТК и определением «эмиссионных ценных бумаг», приведенном в Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Под «эмиссионными ценными бумагами» понимаются любые ценные бумаги, в том числе бездокументарные, которые характеризуются следующими признаками:

1) закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных в законе формы и порядка;

2) размещаются выпусками;

3) имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценных бумаг.

Деривативы и гибридные инструменты. Российскому праву и деловой практике известны фьючерсные и форвардные сделки, опционы на приобретение имущественных прав (включая биржевые опционы на фьючерсы), а также свопы («swaps»).

Данные инструменты являются гражданско-правовыми договорами, а их юридическая регламентация часто носит поверхностный характер, оставляя большой простор для практической деятельности111.

К деривативным и гибридным инструментам в США относятся опционы на акции, биржевые индексы, форвардные контракты, фьючерсные контракты по финансовым инструментам (процентные, валютные, золотые фьючерсы и т.д.). Хотя в той или иной форме эти инструменты известны еще с XVII в., в современной форме они существуют фактически с 70-х гг., причем их родиной являются именно США, откуда они распространились по всему миру112.

Во многих случаях право США признает указанные инструменты американскими ценными бумагами, а обращение ряда фьючерсных и форвардных контрактов с типовыми условиями (на продажу зерновых культур, картофеля, бобов, кофе и т. д.), а также опционов, осуществляется на специализированных биржах, главными из которых являются Чикагская торговая палата (Chicago Board of Trade) и Чикагская палата по торговле опционами («Chicago Board Options Exchange»)113.